STJ TEM PACIFICADO A GUERRA FISCAL ENTRE FEDERADOS NA INCIDÊNCIA DO ISSQN

Sandro Marcelo

Atualmente vivemos um período no qual os Municípios enfrentam inúmeras dificuldades financeiras e orçamentárias, o que incentiva a busca do aumento de arrecadação através de sua principal fonte de receita – neste caso os seus próprios tributos. Com advento da Constituição Federal de 1988, os Municípios passaram a ser partes integrantes da Federação, possuindo sua própria autonomia administrativa, financeira e politica. Esta autonomia politica é a capacidade que os Municípios detém de poder instituir e arrecadar tributos na sua esfera de competência. O Previsto o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, encontra-se previsto no art. 156, III, da Constituição Federal, e é tributo de competência dos Municípios, com incidência sobre determinadas prestações de serviços.

Para se saber quais os serviços passiveis de incidência da referida exação, devemos inicialmente averiguar quais espécies de prestação de serviço englobadas no âmbito de incidência do ICMS. O art. 155, II, da carta Magna, determina a incidência do imposto estadual sobre operações de circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual, bem como de serviços de comunicação. O art. 156, III, da Constituição Federal determina que compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Os serviços passíveis então de incidência do ISSQN deve estar previsto em lei complementar. Temos atualmente, uma legislação que traz ao ordenamento jurídico pátrio as diretrizes do imposto
municipal e a listagem de serviços tributáveis que é a Lei Complementar n˚ 116, de 31 de julho de 2003, que veio substituir o histórico Decreto-Lei n˚ 406, de 31 de dezembro de 1968.

Não é incomum, entretanto, que dois legisladores se entendam igualmente competentes para criar tributo tomando fatos de igual natureza, surgindo conflitos de leis tributárias municipais. Especificamente, neste caso do ISSQN, o conflito ocorre entre entes tributantes (Municípios) aos quais foi outorgada a mesma competência. Lei Complementar nº 116/2003, em seu artigo 8º, fixou alíquota máxima em 5%, porém, deixou de fixar a alíquota mínima.

Em razão desta omissão, verificou-se que o ISSQN tem propiciado uma verdadeira “guerra” fiscal entre os Município da Federação, visto que alguns municípios reduziram o valor da alíquota do ISSQN abaixo dos 2%, com o intuito de atrair as empresas para a sua região, baseando-se no entendimento da cobrança do imposto no local da sede da empresa, conforme art. 3º, da LC 116/3003.

Não obstante a clareza e precisão da lei complementar em exame, com frequência se observam procedimentos de cunho fiscal efetuadas por empresas que buscam “Municípios-paraísos fiscais”, onde são praticadas alíquotas mínimas inferiores para estabelecerem suas sedes fictícias, quando na realidade prestam seus serviços em localidades cujas alíquotas são maiores. Surgindo empresas meramente “virtuais”, como o intuito de burlar o fisco municipal onde prestam os seus serviços.

Em tese, mesmo não amparada pela Lei Complementar n˚ 116/03, respaldada pela jurisprudência pátria, em especial, pelos julgados do Superior Tribunal de Justiça, que tem considerado que o tributo é devido no local da prestação, qual
seja, o local onde ocorre o fato gerador. Desta forma, resta claro, a não importância do local onde a sede da empresa está instalada, porque o ente competente para cobrar o ISS é o município de onde o serviço foi prestado.