A NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE A LOCAÇÃO DE BÉNS IMÓVEIS

Sandro Marcelo

A Lei Complementar nº 116/2003, em seu artigo 1˚, dispõe que o ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços constante na Lista que segue anexo a Lei. No caso de contrato de locação de bens imóveis ou móveis em regra não constitui uma prestação de serviços, mas a disponibilização deste bem pelo Locador, seja ele imóvel ou móvel, para que o Locatário o utilize sem a prestação de um serviço. Ela fazia parte no item 3.01 da Lista, no entanto teve veto Presidencial. Assim também foi o entendimento do Superior Tribunal Federal, que editou a Súmula 31: ““É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis”.


No entendimento da corte maior a não incidência do ISS sobre a locação de bens móveis se dá pela impossibilidade do poder de tributar vier a modificar o conceito constitucional de serviço que provém do direito privado. Essa conclusão afasta a competência do sujeito ativo com relação a qualquer dos diplomas que tenham disciplinado as normas gerais sobre o imposto. Não é por outro motivo que o item da atual lista de serviços que previa a possibilidade de fazer o tributo incidir sobre a atividade em questão foi objeto de veto presidencial.

As definições de locação de serviços e locação de móveis vêm-nos do Código Civil. Em síntese, há de prevalecer a definição de cada instituto, e somente a prestação de serviços, envolvido na via direta o esforço humano, é fato gerador do tributo em comento. Em face do texto da Carta Federal, não se tem como
assentar a incidência do tributo na espécie, porque falta o núcleo dessa incidência, que são os serviços prestado.

Em relações contratuais complexas, somente se pode falar em descumprimento da Súmula Vinculante 31 quando a locação de bem móvel esteja nitidamente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.

Neste aspecto, a locação de imóveis, locação de carros, máquinas e outros bens não têm a incidência do ISSQN por não se caracterizar serviço e não ter previsão de incidência em Lei Complementar. Porém, entende-se que se a empresa locar máquinas com operador, carros com motorista haverá a incidência do ISSQN, pois há a prestação do serviço.

A empresa deve ficar atenta na elaboração dos instrumentos de locação e de serviços, quando o bem locado tiver a necessidade de acompanhar um profissional para operar o bem e assim prestar o serviço a contento. Então, deve se fazer um contrato ceda em locação a máquina e em outro contrato a cessão da mão de obra, sendo que haverá apenas a incidência do ISSQN sobre a mão de obra.